委托贷款和贷款「为什么贷款下来还要第三方证明」

本文纲要

一、什么是“委托贷款”？（一）基本含义（二）主要模式（三）发展历程

二、委托贷款与自营贷款（一）委托贷款与自营贷款的关系（二）委托贷款与自营贷款的混同（三）委托贷款对自营贷款业务的影响

三、委托贷款与信托贷款（一）委托贷款与信托贷款的区别（二）信托贷款与委托贷款的混同（三）对通道类信托贷款的主要监管规制

四、委托贷款与民间借贷（一）委托贷款属于民间借贷吗？（二）法院司法裁判态度（三）委托贷款被认定为民间借贷的影响

前言

委托贷款是商业银行一项传统的中间业务，具有金融通道的天然属性，容易成为监管套利的猎物，具有天使与魔鬼的两重性。管理规范的好了，委托贷款是天使；管理规范的不好，它可能变成魔鬼。

在金融抑制和信贷资源错配的大背景下，通过委托贷款业务，可以满足银行传统信贷业务无法满足的个性化、多元化的融资需求。但是，如果这种融资通道被泛化、被滥用，则可能成为金融机构规避审慎监管以及无序扩张的温床。近年来，随着金融乱象整治及资管新规的落地实施，通道业务得到有效规范，委托贷款也因此得以回归本源，规范发展，继续在多层次金融服务体系中发挥其应有的作用。

本文总结了委托贷款的基本含义、主要模式及发展历程，并结合相关法律监管规定，对委托贷款与自营贷款、信托贷款以及民间借贷的关系分别进行比较，对委托贷款的性质进行多维度剖析，同时也对以委托贷款为代表的影子银行业务的风险及治理作了系统解读。

一、什么是“委托贷款”？

（一）概述

1.基本含义及法律性质

通常来讲，我们所说的“委托贷款”，是指由法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人等委托人提供资金，由受托人（即名义贷款人，主要是银行）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放，协助监督使用，并协助收回的贷款。名义贷款人作为受托人，只收取委托贷款的服务手续费，不承担委托贷款的风险。

根据借款人主体的不同，委托贷款业务可以分为个人委托贷款和法人委托贷款。

个人委托贷款。借款人为自然人的委托贷款业务，具体业务品种主要包括一般个人委托贷款和个人住房公积金委托贷款。法人委托贷款。借款人为非自然人的委托贷款业务，具体业务品种包括一般委托贷款、现金管理项下委托贷款、住房公积金项目委托贷款。

大约三十年前，也就是1992年的12月，人民银行曾在《关于委托贷款有关问题的请示的复函》（银条法〔1992〕13号，下称《13号复函》）中，对委托贷款的法律性质等问题作出专门分析。《13号复函》指出：

委托贷款行为在事实上类似于《民法通则》（现已被《民法典》取代，笔者注，下同）中的代理行为。

但两者并不完全相同，这主要表现在：

委托贷款行为是金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议书所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己的名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为；

而《民法通则》中的代理行为则是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为。但两者所产生的法律责任都是由委托人（即被代理人）承担的。

在《13号复函》中，人民银行还对金融机构办理委托贷款业务的政策考量作了说明：“非金融机构是不能经营金融业务的。因此，非金融机构的委托投资或贷款只能通过金融机构，并以金融机构的名义办理，否则将造成金融秩序的混乱”。这一监管思路后来也贯穿于《贷款通则》等一系列涉及委托贷款的监管规定（下文还会详细说明）。

2.发展基础和业务逻辑

对金融机构来说，委托贷款业务最初就是以具有贷款资质的金融机构为非金融机构主体的借款融资行为提供通道的代理业务（“贷款通道”），同时强调金融机构不对委托贷款的风险承担责任，即要实现对贷款的风险隔离。

可以这么说，“贷款通道”和“风险隔离”构成了委托贷款业务发展的两大基础。贷款通道是委托贷款业务的本质特征，风险隔离则构成委托贷款的根本保障。委托贷款如果不能界定为贷款通道业务，那么金融机构实现贷款风险的隔离，则会失去法律保障；也只有确保贷款风险有效隔离，才能为非金融机构“借道”金融机构开展委托贷款成为可能。

委托贷款业务的广泛存在并得到监管的认可，也反映了在信贷资源错配的大背景下，企业融资渠道受限，其有效融资需求难以得到有效满足的问题，也就是我们常说的“金融抑制”的现实困境。

非金融机构通过委托贷款方式，可以增加用款人金融资源的可获得性，实现非金融机构之间的资金相互融通，缓解企业融资难等问题。

另一方面，对金融机构来说，委托贷款是一项中间业务，通过其金融通道帮助企业完成委托贷款，金融机构可收取一定的手续费，在不增加经营风险的同时，增加中间业务收入。

另外，非金融机构借道银行等金融机构，通过委托贷款业务，满足银行传统信贷业务无法满足的个性化、多元化的融资需求，这实际上也是我国2008年之后迅猛扩张的委托贷款、信托贷款等影子银行业务的初始形态（关于信托贷款，后面还会详细来讲）。

委托贷款业务，银行等金融机构作为受托人不承担贷款信用风险，但银行等金融机构角色仍是不可或缺的，特别构在把控借款的合规性、规范借款人信用管理等方面有较为明显的优势。

具体来看，就银行而言，在把控委托贷款的合规性方面，银行根据委托人委托，对抵押物进行监管，在出现坏账的情况下，银行可以将相关抵押物进行处理；在信用管理方面，银行可以查征信，对借款人的信用管理工具更为充分，也更为有效。

（二）主要模式

从商业银行委托贷款业务模式看，个人委托贷款与法人委托贷款并无实质区别。概况而言，可以分为以下三类：

1.一般委托贷款

在一般委托贷款业务中，主要包括委托人、受托人（银行）和借款人三方当事人，如果采用担保方式，还包括担保人。交易模式如图1所示：

在一般委托贷款模式下，涉及以下几类合同：

（1）委托代理合同

委托人需与受托人（贷款银行）签订《委托贷款委托代理协议》，确立委托代理关系，明确委托人自行确定委托贷款的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率等贷款要件，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行自主审查。

受托人不承担任何项目或担保审查义务，亦不为贷款提供任何形式的担保；委托人不得以任何形式要求受托人承担贷款风险。

（2）委托贷款借款合同

委托人、受托人和借款人三方共同签订《委托贷款借款合同》，其中委托事项由委托人与受托人协商一致、借贷相关事项由委托人与借款人协商一致。《委托贷款借款合同》主要约定以下事项：

贷款用途、金额、利率、期限、还款安排、担保等要素；委托人、受托人、借款人三方的权利和义务；受托人是否受托监督，以及受托监督事项与具体监督措施（如有）等。

（3）担保合同

委托贷款对应担保合同应由委托人与担保人自主协商签订。受托人不参与保证人保证合同的签署。通常情况下，第三人提供抵质押担保的，受托人也不作为抵质押权人与担保人签署担保合同。但因抵质押登记部门对抵质押权人的主体资格限定、受托人代理委托人诉讼时主张担保权利需要等原因，确需受托人作为抵质押权人的，可根据委托人确认的担保方式和担保人（物），与担保人签订担保合同、代理委托人办理抵质押登记等担保手续（见图1中的虚线所示）。办理担保手续产生的登记、公证等费用由委托人承担。

2.现金管理下委托贷款

现金管理是目前商业银行主要为集团企业客户提供的集资金归集、划拨、调剂及清算等服务为一体的综合化账户服务。集团企业客户的总分公司、母子公司之间通过授权加入等方式搭建统一的集团账户架构体系用于集团内部资金集中管理，以提升集团资金使用效率，降低资金成本。

在集团账户资金池模式下，一般指定一个账户为资金汇总账户（主账户），加入资金池的其他账户（分账户或成员账户）资金均向该主账户进行归集上拨（即平时成员账户一般为零余额），待成员账户有对外付款义务时，则在成员账户向主账户归集上拨资金余额（可用额度）内从主账户下拨资金至成员账户。

但是，如果成员账户（一般为集团子公司账户）对外付款金额超出其可用额度，此时可以通过资产池下委托贷款解决其资金短缺，以履行其对外付款义务。

在该委托贷款模式下，委托人为主账户对应的集团总公司或母公司，借款人为成员账户对应的分公司或子公司，现金管理业务办理行为受托人。

其交易模式如图2所示：

在图2中，当成员账户D的自身余额不足以对外支付时，可以实时联动上级账户（主账户）进行联动支付。主账户除了下拨成员账户D的可用余额外，还可通过委托贷款方式，向成员账户D下拨其对外付款的差额部分（当然，要在预先设定的各成员账户联动支付额度内），以完成成员账户D的对外付款义务。

需要注意的是，有些银行把各成员账户向主账户的归集上拨资金均纳入委托贷款管理，但总体而言，各家银行在现金管理模式下的委托贷款交易结构和业务模式基本上是一致的。

另外，现金管理下委托贷款的委托人、受托人和借款人的权利义务关系与一般委托贷款并无实质区别，特别是，它们都强调委托贷款的风险由委托人承担，受托银行不承担任何形式的贷款风险。

3.住房公积金项下委托贷款

住房公积金项下委托贷款是指商业银行根据住房公积金管理中心的委托，以住房公积金为资金来源，代为发放的用于购买、建造、翻建及大修自住住房的个人住房消费贷款和保障性住房建设项目贷款。

从交易结构看，住房公积金项下委托贷款与一般委托贷款并无实质差别，也涉及委托人、受托银行和借款人等主体，公积金委托贷款业务属于银行表外业务，商业银行作为受托人，不承担任何贷款风险，不垫支资金，只收取手续费用。

但是，根据《住房公积金管理条例》（2019年修订）以及原建设部等部门《关于印发利用住房公积金贷款支持保障性住房建设试点工作实施意见的通知》（建金〔2009〕160号，下称“160号文”），住房公积金项下委托贷款属于政策性贷款，较之一般委托贷款，其委托人特定（住房公积金管理中心）、资金来源特定（住房公积金）、贷款用途特定（限定用途的住房消费贷款及保障性住房建设项目贷款），其贷款利率标准也须经政府批准（贷款利率由中国人民银行提出，经征求国务院建设行政主管部门的意见后，报国务院批准）。

另外，关于保障性住房建设项目贷款的还款保障机制也有别于一般委托贷款。根据160号文的规定，借款人不能按期偿还贷款的，应当在充分保障经济适用住房买受人和棚户区改造安置户合法权益的前提下，依法处置抵押资产偿还贷款；处置后仍不足偿还的，由试点城市人民政府妥善处理，确保按时偿还贷款本息。政府投资的公共租赁住房建成后，不能按期偿还贷款的，由试点城市人民政府列入本级财政预算，负责落实偿还资金，即有“财政兜底”保障。

住房公积金项下委托贷款交易结构如图3所示：

（三）发展历程

1.2000年以前：市场转型，规则成型

2000年人民银行发布的《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》（银办发〔2000〕100号）是一道分水岭。在该文发布之前，也就是2000年之前，我国正处在计划经济向市场经济的转型过渡期，委托贷款业务主要是财政性和政策性委托贷款。特别是20世纪80年代末，国家对基建投资实行全面“拨改贷”，委托贷款主要以中央和地方两级财政部门与政府主管部门委托办理的为主。（参见《商业银行委托贷款辨析》，陈志理，《上海金融》2014年第7期）

在此阶段，关于委托贷款的监管规则体系已基本成型，主要规则包括：

（1）人民银行通知

1988年9月，人民银行发布《关于加强对信托投资机构委托存贷款业务管理的通知》（银发〔1988〕285号），对委托贷款业务的性质作了初步阶段，其中关于借款人由委托人指定、委托贷款风险必须由委托人承担的两项基本要求，延续至今。

（2）《贷款通则》

1996年实施的《贷款通则》对“委托贷款”的定义作了界定，再次强调委托贷款的受托人（贷款人）“只收取手续费，不承担贷款风险”。

（3）司法解释

最高人民法院分别于1996年和1997年先后发布涉及委托贷款的两份司法解释：

一是《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕6号），对委托人和受托人在委托贷款纠纷中的诉讼主体资格问题作出解释；二是《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释〔1997〕8号，2020年法释〔2020〕18号修订），其中对存单纠纷案件中存在的“委托贷款关系”和“信托贷款关系”的认定和纠纷的处理作出原则规定。

2.2000-2008年：业务创新，蓄势待发

2000年《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》发布后，人民银行对商业银行开办委托贷款业务由审批制改为备案制，委托贷款业务发展迈入新的历史时期。

此后，商业银行开始积极拓宽委托贷款业务范围，除了代理发放政策性和财政性委托贷款外，还承办了企事业单位和个人委托贷款，由最初的“财政出纳”功能发展为满足不同层次群体个性化需求的业务品种。（参见《商业银行委托贷款辨析》，陈志理，《上海金融》2014年第7期）

在此阶段发布实施的与委托贷款业务密切相关的法律及监管规定主要包括：

（1）《信托法》

2001年，我国《信托法》颁布实施，这是完善我国金融市场体系的一大里程碑，极大地促进了我国信托业务的发展。由于信托架构下具有财产独立和破产隔离等制度优势，与具有通道特征的委托贷款业务有着天然的亲近关系。

信托法的实施以及此后信托公司与信托行业的重塑蝶变，为后来银行利用信托机制开展银信合作，扩张委托贷款业务渠道，开展金融创新，创造了有效的制度条件。《信托法》实施之后，委托贷款业务开始孕育新的市场机会，构建新的市场格局。

（2）《信托公司管理办法》

2007年3月1日，银监会《信托公司管理办法》（2007年第2号，下称“2号文”）开始实施，该办法旨在推动信托投资公司从“融资平台”真正转变为“受人之托、代人理财”的专业化机构。2号文限制信托公司开展负债业务，但允许信托公司采取贷款等方式进行信托财产的管理、运用和处分。银监会随后根据2号文，重新核准信托公司业务范围，重新更换信托公司金融牌照。

面对监管规定恩威并施，左手大棒，右手胡萝卜，信托公司在市场重整后，开始将业务重心向银行资金发力，着力发展银信业务合作，信托业也由此迎来了波澜壮阔的黄金时期。

3.2008-2017年：监管套利，野蛮生长

2008年，随着4万亿经济刺激计划的实施，银行信贷凶猛发力，但囿于银行信贷规模、资本拨备等监管约束，银行在此后几年中，先后借助理财资金、信托公司、证券公司（及其子公司）和基金（及其子公司）等通道，以规避银行审慎监管，实现监管套利为主要目的，不断创新委托贷款业务模式。委托贷款业务进入野蛮生长的特殊时期。

2020年12月《金融监管研究》发布的《中国影子银行报告》显示，2008年之后，委托贷款的规模持续快速增长。2009年初，委托贷款规模不到3万亿元，2010—2015年连续6年增速超过30%，多家股份制银行2013年增速超过100%，2016年底规模猛增至13.97万亿元。

相当一部分委托贷款异化为银行规避信贷标准的通道，业务完全由银行主导，委托方和贷款对象都由银行确定，银行出具隐性担保或抽屉协议，承担信用风险，实际上并不是真正的“委托”。具体可以参见此前文章《非标将死？》《资管新规正式落地！》。

例如，商业银行通过发行理财产品，并作为理财产品的代理人，委托本行（其他分支机构，如借款人所在地分支机构）作为受托人，向特定客户发放贷款，此即所谓“理财委托贷款”。在理财委托贷款业务中，银行发行融资性理财产品，将存款转化为理财产品，实现负债的表外化；理财产品资金通过委托贷款向客户发放贷款，作为受托人的银行名义上不承担贷款风险，从而实现资产的表外化。银行正是利用理财产品进行“双重表外”业务的扩张，脱离了监管，且没有有效的风险对冲机制。一旦表外贷款无法偿还，银行为避免声誉上的损失，必将动用表内资产偿还理财资金，表外风险转移表内，银行成为这一风险的最终承担者。

又如，2008年末，银监会印发《银行与信托公司业务合作指引》，官方认可了银行理财资金通过信托通道发放贷款这一银信合作模式。商业银行利用信托公司信托财产独立、风险隔离等制度优势，进一步推动信贷资产表外化。商业银行利用银信合作通道，不断创新委托贷款业务的操作模式，增加交易环节和交易对手，委托贷款逐渐演变为银行规避信贷规模控制、贷款集中度、贷款流向（如流向房地产、产能过剩领域甚至“僵尸企业”等银行贷款的限制性行业）等监管要求的工具。在银信合作通道被监管部门限制后，银行又利用不同监管部门之间的监管落差进行监管套利，通过银证、银基等合作通道，继续为委托贷款等影子银行业务寻求业务空间和市场机会。

总体而言，在此阶段，由于资产管理行业的快速发展，众多资产管理机构以银行委托贷款业务为通道，使得委托贷款业务金融工具的属性更趋明显。

但是，上述违背银行审慎监管要求的委托贷款业务，以及其他影子银行业务，不断推高金融杠杆水平，助长信贷资金脱实向虚，掩饰金融资产质量真实性，已成为隐藏信贷增长和不良资产的温床，严重威胁到金融体系的安全与稳定。

因此，治理整顿，势在必行。针对委托贷款的严监管，风雨欲来！

3.2017年以后：正本清源，规范发展

2017年4月，中央政治局会议确定把维护金融安全作为治国理政的大事，3个月后，全国金融工作会议召开，资产管理行业、影子银行、金融控股公司、互联网金融成为关注的四大方向，整顿的序幕全面拉开。

此后一年间，银（保）监会等监管部门发布《关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号）、《商业银行委托贷款管理办法》（银监发〔2018〕2号，下称《委托贷款管理办法》）、《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》（银监发〔2018〕4号），以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）等监管规定。

这些规定从整治银行业市场乱象，防范化解重大金融风险的高度，强化对委托贷款等业务的全面监管，推动委托贷款业务正本清源，规范发展。

其中，最引人注目的是银监会《委托贷款管理办法》。《委托贷款管理办法》作为统一的制度规范，改变了此前商业银行委托贷款业务缺乏统一监管的状态。其主要内容包括：

（1）重申商业银行的中介作用

商业银行不得代委托人确定借款人，不得参与委托人的贷款决策，不得代委托人垫付资金发放委托贷款，不得代借款人确定担保人，不得为委托贷款提供各种形式的担保，不得存在其他代为承担风险的行为。

（2）限制委托资金的来源

商业银行不得接受受托管理的他人资金、银行的授信资金、具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）、其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）以及无法证明来源的资金，用于发放委托贷款。结合监管和实践操作，募集他人资金或接受投资人的委托成立的信托计划、资产管理计划项下资金均属于受托管理的他人资金。

（3）限制委托贷款资金的用途

委托贷款资金用途不得为生产、经营或投资国家禁止的领域和用途；不得从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资；不得作为注册资本金、注册验资；不得用于股本权益性投资或增资扩股（监管部门另有规定的除外）等。

此外，《委托贷款管理办法》还就商业银行代理手续费的收取原则、商业银行在隔离委托贷款业务和自营业务风险过程中被严禁的行为、商业银行委托贷款借款合同的制定、商业银行委托贷款管理信息系统的健全等方面进行了较为全面的约束。

在强监管约束下，委托贷款乱象治理成效显著。根据2022年初人民银行发布的2021年社会融资规模存量统计数据，截至2021年末，委托贷款余额为10.87万亿元，同比下降1.6%；委托贷款余额占比3.5%，同比低0.4个百分点。

二、委托贷款与自营贷款

（一）委托贷款与自营贷款的关系

根据《贷款通则》的规定，自营贷款是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。自营贷款与委托贷款既有关联又有本质区别。

1.关联性

（1）贷款主体的关联性

前面提到，委托贷款业务的本质是具有贷款资质的金融机构为非金融机构主体的借款融资行为提供通道。委托贷款的贷款人必须是具有自营贷款资质的金融机构，主要包括商业银行、政策性银行、小额贷款公司以及消费金融公司、汽车金融公司等依法设立的具有贷款业务资格的金融机构。在贷款主体上，委托贷款与自营贷款具有关联性。

（2）贷款风险的关联性

无论是委托贷款还是自营贷款，都是向特定借款人提供资金融通，都要面临借款人的信用风险。在贷前尽职调查、贷后管理以及贷款催收等方面采取的方法和法律途径，两者并无本质区别。

2.两者区别

（1）信用风险承担主体不同

从委托贷款业务开办伊始，监管部门就一直强调，受托人（贷款人）只收取委托贷款手续费，不承担贷款风险。即使是贷款人根据委托人的委托负责对贷款进行贷后跟踪管理，贷款人也是作为委托人的代理人行事，其行为产生的法律效果仍归委托人。

而在自营贷款下，贷款人需自行承担借款人的信用风险，并需要遵守贷款分类、拨备计提、存贷比、资本充足等关于信用风险的审慎监管要求。

（2）与借款人的关系强弱差异

在自营贷款下，贷款人需在对借款人进行全面尽职调查的基础上，核定授信，建立信贷关系，并对借款人信用状况及授信使用情况实行动态调整。而在委托贷款下，借款人由委托人自行指定，其与贷款人的关系较之自营贷款下的借款人，较为弱化。

在自营贷款与委托贷款下借款人重合的情况下，贷款人也不能直接将其在自营贷款下对借款人的授信评级等条件适用于委托贷款项下对借款人的资信评级，两者不能混淆。在委托贷款中，委托人应自行负责对其指定的借款人的资质及贷款项目等贷款要素进行调查和审查。

（二）委托贷款与自营贷款的混同

1.混同

委托贷款与自营贷款的混同，是指两者未能实现风险隔离，造成风险的混同。出现两者风险混同的原因主要是贷款人（如商业银行）为规避自营贷款的审慎监管要求，违规利用委托贷款下贷款人无需承担贷款风险的制度安排，通过向委托贷款提供担保或履行回购义务、为借款人垫付资金、用自营贷款承接委托贷款等形式，承担委托贷款风险。这实际上是一种变质异化了的委托贷款，是以委托贷款为名，实质开展自营业务，却又规避了针对自营贷款的诸多监管限制和风险管理要求。

下面我们以前面提到的“理财委托贷款”为例，分析委托贷款与自营贷款混同具体表现形式。简单地说，理财委托贷款就是银行理财 委托贷款的组合，大致在2009年-2013年期间，该交易模式曾被许多商业银行广泛采用。其交易结构如图4如下：

在通常的理财委托贷款模式下，银行（总行或总行授权的分支机构，即图4中的A机构）发行理财产品募集理财资金后，将理财资金委托本行其他分支机构（一般是借款人所在地分支机构，即图4中的B机构）通过委托贷款方式借给借款人使用。在理财计划中，银行A机构是理财计划的受托管理人，负责实施理财资金的受托管理，承担理财计划受托人义务；在委托贷款项下，A机构以理财计划代理人的身份与银行B机构签署委托代理合同，并与银行B机构、借款人签署委托贷款三方合同。

在理财委托贷款模式下，贷款银行借助委托贷款，将其对借款人的贷款表外化，从而规避了资本、拨备和贷款资金流向等监管要求。但与此同时，银行的委托贷款与自营贷款业务的界限模糊，无法实现风险的有效隔离，特别是理财计划存在刚性兑付安排（如本行提供担保、回购、备用贷款支持等信用增级措施）的情况下，借款人的信用风险并未因贷款出表而脱离银行体系，这有悖于委托贷款业务项下贷款银行不得承担贷款风险的制度设计基本要求。

2.监管规制

（1）关于理财产品的规范

银监会于2011年和2014年先后发布《关于进一步加强商业银行理财业务风险管理有关问题的通知》（银监发〔2011〕91号）、《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号）及《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（银监发〔2014〕35号）。

综合来看，针对商业银行借道理财产品和委托贷款等通道，进行监管套利等违规行为。主要是针对理财产品非标投资做了部分规范和额度管控，委托贷款属于典型非标类型，但是限于直接银信合作的监管约束，大部分理财资金或银行自营资金作为委托人发放委托贷款都需要中间嵌入一个基金专户或者券商资管。这种模式2014-2017年大行其道，指导委托贷款新规出台。

2018年9月，结合《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）规定，银保监会在上述三项文件基础上，统一制定《商业银行理财业务监督管理办法》（银保监会令2018年第6号）。

（2）关于委托贷款的规范

2018年银监会《委托贷款管理办法》对违背委托贷款风险承担原则的各类违规行为进行全面规范。

《委托贷款管理办法》除禁止“受托管理的他人资金”发放委托贷款外，还要求商业银行严格隔离委托贷款业务与自营业务的风险，严禁以下行为：

代委托人确定借款人；参与委托人的贷款决策；代委托人垫付资金发放委托贷款；代借款人确定担保人；代借款人垫付资金归还委托贷款，或者用信贷、理财资金直接或间接承接委托贷款；为委托贷款提供各种形式的担保；签订改变委托贷款业务性质的其他合同或协议；其他代为承担风险的行为。

《委托贷款管理办法》实施后，监管部门也在加大对委托贷款违规行为的处罚力度。

通过查询法询智库www.banklaw.com，银保监会总计委托贷款处罚139例，合并其他处罚案由，加总处罚金额4.96亿。

2021年委托贷款分布图如下（来自法询自主研发3.1万银行业处罚案例职能分析图谱）：

2022年委托贷款相关处罚案例分布图：

（三）委托贷款对自营贷款业务的影响

1.借款人端的影响

（1）借款人是贷款银行的存量授信客户

如果委托贷款的借款人是银行存量授信客户，银行需要综合考虑借款人取得委托贷款后，其信用风险敞口的扩大对银行授信业务带来的风险影响，并采取相应风险管控措施，如核减授信额度，不再新增授信业务等。

（2）借款人不是贷款银行的存量授信客户

如果委托贷款的借款人尚未与银行建立授信业务关系，作为委托贷款的贷款银行，可借助委托贷款业务机会，在提供协助监督等贷后管理服务过程中，进一步了解借款人的资信情况，考虑是否与其建立授信业务关系。

关注委托贷款借款人，其实还需特别关注委托贷款资金用途并进行有效核查。虽然委托贷款不同于自营贷款，但在2018年《委托贷款管理办法》实施后，许多银行从严把关委托贷款资金用途及资金流向，甚至按照自营贷款的审批和管理流程去核查、控制委托贷款资金用途及流向。

比方说，银行要核实，委托贷款资金是否用于生产、经营或投资国家禁止的领域和用途，是否用于从事债券、期货、资产管理产品等投资，是否作为注册资本金、注册验资或股权注入，是否用于缴纳土地出让金或用于手续不全的房地产开发项目，是否流向融资平台公司等限制性领域，等等。

银行除了自行调查核实外，还会要求借款人提供贷款用途合法合规的相关文件或证明材料。比如，借款人是公司法人客户时，要求借款人出具其董事会或股东会出具的同意办理对公委托贷款业务的决议等证明文件。

2.委托人端的影响

委托贷款下的委托人可能也是银行自营贷款下的授信客户，此时银行需要注意，委托人是否存在将银行授信资金发放委托贷款等情形。

另外，在委托人发放委托贷款之后仍有委托贷款余额，又向银行申请授信业务的，银行此时也要考虑，能否向该委托人新增授信。通常而言，委托人向借款人提供委托贷款，表明其资金充裕，原则上银行不应向有委托贷款余额（现金管理下委托贷款除外）的委托人新增授信。

其实，这还涉及银行对委托人委托贷款资金来源的调查核实问题。银行需要判断，委托人的委托资金来源是否为银行授信资金，是否符合其他监管规定，是否超过委托人正常收入来源和资金实力，委托人是否有权自主支配，是否存在通过循环滚动发放委托贷款，虚增、垒高债权，等等。

（1）非自然人

委托人为企业法人等非自然人的，应根据委托人所处行业、生产经营、财务报表、信用记录等，对委托人资金情况进行分析。

此外，对于委托人是非自然人情形下的委托资金来源，实践中还有几个问题，大家比较关注：

一是资产管理公司、有限合伙企业（包括未在基金业协会备案的合伙型私募投资基金）等受托管理的资金能否作为委托资金。对此曾有过争论，但从目前银行委托贷款实践看，对于受托管理的资金，即使资金来源清晰、委托人有自主支配权，一般也不得作为委托资金。二是本行存量授信客户提供的资金能否作为委托贷款资金。对这个问题，需要结合具体情况来分析。如果委托人在委托贷款银行有自营贷款融资余额的，银行要测算委托人自有资金或总体负债率情况并作出是否同意办理委托贷款的决定。委托人自由资金或负债率指标符合银行要求的，银行仍会考虑为其办理委托贷款业务。为全面了解委托人负债情况（包括在其他银行或其他金融机构负债情况），银行还会要求委托人提供财务报表，出具征信信息查询授权书等法律文件，以及其他证明委托资金来源合法合规的证明材料。

（2）自然人

委托人为自然人的，应根据委托人家庭财产情况、合法收入来源、投资及负债情况、信用记录等因素，综合考虑并审慎判断委托资金来源的合规合理性。

三、委托贷款与信托贷款

（一）委托贷款与信托贷款的区别

信托贷款是信托公司根据委托人意愿，以受益人利益最大化原则，根据信托文件的约定，向借款人提供融资支持，是信托公司灵活运用信托资金的一种方式。

关于委托贷款与信托贷款之间的关系，最高人民法院1997年发布并于2020年修订的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》作出了明确界定：出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系。但是，如果出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。

根据上述司法解释的界定，信托贷款与委托贷款的主要区别在于贷款人是否承担贷款风险：

委托贷款中，贷款人作为受托人，完全依据委托人的指定，并根据委托人与借款人约定的条件，向借款人发放贷款，贷款人不承担贷款风险。但是，在信托贷款中，信托公司需自行确定借款人，以自己名义向借款人发放贷款，并承担信托贷款的风险（在信托机制下，最终应由信托财产承担）。

从上述司法解释，还可以引申出两者之间存在的以下两方面的区别：

是否为通道业务？委托贷款下，贷款人只是为委托人与其指定的借款人提供了融资通道，贷款人不参与贷款决策，不承担贷款风险。但是，信托贷款下，贷款人（信托公司）需要以自行确定借款人，自主参与贷款决策，并根据信托文件的安排承担贷款风险。本质上上讲，信托贷款不属于通道业务。委托人能否自行对借款人提起诉讼？在委托贷款下，如果借款人不按约定履行还款付息义务，且贷款人不对借款人提起诉讼的，委托人可自行以贷款人为被告，借款人为第三人提起诉讼；但在信托贷款下，信托公司应当自行处理与借款人之间的纠纷，委托人无权直接对借款人行使权利；即使信托公司委托委托人等其他当事人处理信托事务（如对借款人提起诉讼），但该处理行为的法律后果或责任仍需由信托公司自行承担。

（二）信托贷款与委托贷款的混同

1.银信业务合作：信托贷款

2008年12月，银监会《银行与信托公司业务合作指引》（银监发〔2008〕83号）发布实施，银行与信托公司即银信合作步入快车道。据统计，2007-2012年，信托业务规模五年内增长6.5万亿，年均复合增速达到49%，主要依靠的就是银信合作的业务模式。

特别是在2009年之后，当时国内房地产市场及政府融资平台债务问题开始逐渐暴露。监管部门开始控制信贷资金流入房地产市场，并限制银行向地方政府融资平台提供融资支持。银行原本可以直接办理的部分客户授信业务开始受到限制。

在此背景下，银行开始找信托公司合作，利用信托公司所具有的能够参与资金、资本和股权等多市场的牌照优势，用表外理财资金去购买信托计划，借助信托来向房地产企业与地方融资平台发放信托贷款，以实现间接放贷的目的。

银行理财信托贷款的基本交易结构如图5所示：

信托贷款类理财产品结构是：银行通过发行理财计划募集理财资金后，将理财资金委托信托公司设立信托计划，由信托公司将资金以贷款方式借给借款人。

信托期限内，借款人按照信托贷款合同的约定偿付本息；信托到期后，信托公司扣除信托报酬及相关费用后将信托资金和收益返还给银行，银行再扣除理财费用后将剩余资金返还给理财客户。

2.信托贷款异化为委托贷款

银信业务合作规模的迅速扩张，与信托业务通道化有很大关系。对于信托贷款而言，在信托业务被通道化后，信托公司主动让渡受托人的主动管理职责，信托贷款的借款人、利率、期限等贷款要素均由委托人确定；信托公司收取通道费用，不承担贷款的管理职责，仅根据合同约定履行事务管理义务；作为委托人的商业银行则实际承担贷款风险。但是，通过信托贷款的名义，商业银行规避了银行贷款审慎监管要求。

因此，简单地说，银信合作模式下的此类信托贷款在很大程度上成为银行等金融机规避监管、进行监管套利服务的工具，其与委托贷款并无实质区别。信托贷款已异化为委托贷款。

在司法实践中，也有法院直接将具有通道性质的信托贷款重新定性为委托贷款的判决。

例如，2020年8月24日，北京高院在“长江建设公司与易光公司金融借款合同纠纷二审民事判决书”[案号：（2020）京民终36号]中就指出，虽然易光公司、中信信托与长江建设公司通过签订《信托合同》和《信托贷款合同》，建立信托贷款关系，但是，委托人易光公司承诺自行承担对借款人长江建设公司的尽职调查、贷款资金监管以及贷款风险承担等责任，作为受托人的中信信托并不承担《信托合同》项下信托财产的管理运用职责。因此，案涉《信托合同》中对于信托的约定并不是《信托法》意义上的信托形式，三方之间建立的是“委托贷款合同关系”。

（三）对通道类信托贷款的主要监管规制

1.银监会《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》

2010年8月5日，银监会发布《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号），其中特别提到，信托公司在开展银信理财合作业务过程中，应坚持自主管理原则，严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责，不得开展通道类业务。

2.国务院办公厅《关于加强影子银行监管有关问题的通知》

2013年，国务院办公厅发布《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发〔2013〕107号），其中有两项规定重点涉及信托贷款类业务。

一是明确信托公司“受人之托，代人理财”的功能定位，运用净资本管理约束信托公司信贷类业务，信托公司不得开展非标准化理财资金池等具有影子银行特征的业务。二是规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务，都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体，并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。

3.银监会《关于规范银信类业务的通知》

2017年11月，银监会发布《关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号），对商业银行通过信托贷款等银信合作模式提出以下监管要求：

（1）在银信类业务中，应按照实质重于形式原则，将商业银行实际承担信用风险的业务纳入统一授信管理并落实授信集中度监管要求。商业银行应对实质承担信用风险的银信类业务进行分类，按照穿透管理要求，根据基础资产的风险状况进行风险分类，并结合基础资产的性质，准确计提资本和拨备。

（2）对于银信通道业务，应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，不得通过信托通道将表内资产虚假出表。

4.2018年资管新规及配套措施

2018年颁布的资管新规，明令禁止通道业务：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”

2019年9月，最高人民法院结合资管新规要求，在《关于全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”）中，对通道业务的法律效力作出专门解释：当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为“通道业务”。

九民纪要指出，按照资管新规第29条明确按照“新老划断”原则，在过渡期内（即截止2020年底），对涉及通道业务的信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。

也就是说，在过渡期之后，对于涉及通道业务的信托业务，如存在资金来源、信托目的等方面的违规情形（如涉嫌规避监管、高利转贷），其法律效力不再被法院认可。

四、委托贷款与民间借贷

（一）委托贷款属于民间借贷吗？

要回答这个问题，首先要看一下“民间借贷”的定义。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号，下称“民间借贷司法解释”），所谓“民间借贷”，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为；但是，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构从事的贷款发放行为，不属于民间借贷范畴。

从上述定义看，委托贷款与民间借贷既有关联之处，又有不同的地方。

1.关联性

无论是委托贷款还是民间信贷，均是非金融机构之间进行的资金融通行为，不涉及银行信用，银行无需承担贷款风险。从这个角度看，委托贷款具有民间借贷的属性。

金融机构以受托人身份与借款人发生借款关系，而非自主决定贷款事宜，有关贷款对象、用途、金额、期限、利率等借款合同要素均由委托人决定；从权利义务的实际承担来看，是委托人而非受托银行享有贷款利息收益等合同主要权利，并实际承担借款人不还款及逾期还款的风险；与民间借贷一样，委托贷款资金来源于委托人的自有资金。

2.两者区别

委托贷款与民间信贷的区别主要体现在以下两方面：

由于委托贷款纳入国家金融监管范围，受托人是经国家金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，因此，委托贷款具有金融借款合同的属性；委托贷款下，商业银行等金融机构作为受托人参与贷款交易，根据委托人的授权，实施与贷款相关的尽职调查及贷后管理等行为，但典型的民间借贷并不需要银行等金融机构的参与。

3.委托贷款的优势

虽然委托贷款属于民间借贷的范畴，但与普通民间借贷比较，贷款银行在委托贷款下可以为委托人和借款人提供资金结算、征信管理、存续期协助监督等方面的服务，既有助于保障贷款的资金安全，也有利于提升贷款发放和贷后管理的效率。这也是许多委托人选择通过委托贷款方式向特定借款人发放民间借贷的主要原因。

（1）结算便利

银行作为受托人，可以为委托人开立委托贷款专用结算账户，用于核算委托贷款的发放、收回和计息等。

为避免业务混同和风险混同，该账户应区别于委托人在银行开立的其他账户。为避免垫款风险，银行遵循“先存后贷、先收后付”的结算原则办理委托贷款的发放和本息回收等手续。

（2）征信管理

一方面，银行可以根据委托人的授权，查询委托人的征信信息，评估委托人总体负债情况，分析委托资金来源的合法性和合理性；另一方面，可以根据借款人的授权，查询借款人的征信信息，并根据人民银行征信管理要求，将委托贷款相关信息提供给金融信用信息基础数据库，加强对借款人的信用约束和违约威慑，保障委托贷款资金的安全。

（3）存续期协助监督管理

银行可以根据委托人的授权，在委托人自担费用的前提下，为委托人提供代办担保手续、代为保管质物、权利凭证等担保受托管理服务。

银行还可以利用自身客户管理信息系统的便利，为委托人提供协助监督借款人等服务，如借款人出现可能影响委托贷款资金安全的重大事项，银行按约定及时将相关情况通知委托人。如果借款人未能按时或足额还本付息，银行根据约定及时通知委托人，并及时向借款人催收，必要时还可以根据委托人的授权并在不垫付诉讼费用等前提下对借款人提起诉讼。

（二）法院司法裁判态度

在最近几年的司法实践看，法院倾向于将“委托贷款”认定为“民间借贷”。这里我们列举两个由最高人民法院作出的司法判决：

1.北京某投资基金委托贷款合同纠纷案

在2016年第11期最高人民法院公报公布的案例“北京某投资基金与武汉某房地产公司、某投资公司等的合同纠纷”【案号：（2016）最高法民终124号】中，北京某投资基金、兴业银行与武汉某房地产公司三方签订《委托贷款合同》，由某投资基金提供资金，兴业银行根据投资基金确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，兴业银行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险。

最高人民法院认为，上述约定实质是该投资基金与某房地产公司之间的民间借贷，委托贷款合同的效力和投资基金与房地产公司之间约定的权利义务内容均应受相关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。

2.红岭创投委托贷款案

根据中国裁判文书网2022年3月公布的裁判文书信息，2021年12月，最高人民法院对红岭创投委托贷款一案作出判决，将该案所涉“委托贷款”的性质，认定为“民间借贷”。但是，因为红岭创投向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，属于未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，委托贷款合同被认定为无效。

裁判文书显示，红岭创投与某商业银行西安分行（下称“某行西安分行”）签订委托贷款协议、委托贷款借款合同，委托该行向陕西某公司发放人民币贷款1.5亿元人民币。

红岭创投辩称，红岭创投与某行西安分行以及陕西某公司签订《委托贷款协议》过程中具有两种法律关系，分别是委托人与银行之间的委托关系，以及银行与借款人之间的借贷关系。红岭创投认为，发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，并不属于民间借贷范畴；并且，其委托某行西安分行发放贷款的业务属于银行标准贷款业务之一的委托贷款。

最高人民法院裁判指出，红岭创投在形式上委托某行西安分行与陕西某公司签订借款合同，但实际上是红岭创投公司和陕西某公司之间的民间借贷纠纷。某行西安分行虽是贷款人但实际是以受托人身份与陕西某公司发生借款关系，银行并未自主决定贷款的具体事项，对于贷款对象、金额、利率等主要权利义务体现的均是红岭创投的意志。而且，红岭创投公司在享有贷款利息收益的同时实际承担陕西某公司不还款及逾期还款的风险。某行西安分行收取代理委托手续费，并不承担信用风险。

（三）委托贷款被认定为民间借贷的影响

1.明确委托贷款综合成本上限

根据民间借贷司法解释，民间借贷的利率不得高于合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，法院将不予支持。上述规定设定了民间借贷综合成本的上限。根据2022年8月20日公布的最新一年期LPR为3.65%的水平估算，民间借贷利率及综合成本的上限为14.6%。

因此，如果委托贷款被认定为民间借贷，从民间借贷主体的角度看，这有助于控制借款人的综合融资成本，也有助于稳定委托贷款的成本预期。

当然，对民间借贷利率水平的法律管制，势必影响委托人提供委托贷款资金的意愿，也必然会影响民间借贷市场的资金供给，进而影响那些无法通过金融机构获得融资的借款人的融资可得性。金融价格管制与市场效率的矛盾，也是市场各方都比较关注的问题。

有意思的是，关于民间借贷利率上限为四倍于一年期LPR的规定，不适用金融机构贷款。而根据最高人民法院2017年8月4日发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（下称《若干意见》），金融借款利率上限为24%。上述规定适用的后果之一，就是金融贷款利率可能大大高于民间借贷利率（前者为24%，后者为14.6%）。

在法院司法实践中，有部分法院基于公平和诚信原则，未完全按照《若干意见》确定的利率上限标准进行裁判，而是将金融贷款利率纳入法院自由裁量权行使范围，酌定适用四倍于一年期LPR的利率标准。

在上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行与甘肃方舟水世界游乐健身有限责任公司、吕宏贵金融借款合同纠纷一审民事判决书（案号（2020）甘01民初445号）中，法院认定：

2.委托贷款可能被法院裁定无效

根据民间借贷司法解释第十三条的规定，存在套取金融机构贷款转贷，以向其他营利法人借贷，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷等情形的民间借贷合同，法院应当否定其法律效力。

民间借贷司法解释的上述规定与银监会《委托贷款管理办法》关于委托贷款资金来源的限制规定是基本一致的。但是，由于法院在认定合同效力问题时，一般只会将违反法律、行政法规规定的合同直接认定为无效，而《委托贷款管理办法》属于监管部门规章，不属于“法律、行政法规”之列，在认定委托贷款合同效力时，法院不一定会直接适用。所以，如果将委托贷款界定为民间借贷，法院就可直接适用民间借贷司法解释，以委托贷款合同违反民间借贷司法解释的上述规定为依据，裁定委托贷款合同无效。前面援引的红岭创投委托贷款一案就是遵循了这一裁判指导原则。

在委托贷款应适用民间借贷司法解释规定的问题搞清楚之后，委托贷款合同效力的认定依据也就非常明确了。如果委托贷款委托人的资金来源于其他金融机构贷款，非法集资，或者其他民间借贷，那么，根据民间借贷司法解释，该委托贷款当属无效。

委托贷款合同被认定无效后，委托人可以资金占用为由要求借款人归还本金及相应的资金使用费。但是，此前委托贷款项下的担保措施可能落空，从而给委托人带来实质性风险。如果此前的担保措施为抵质押担保，在主合同委托贷款合同被认定无效的情况下，作为从合同的抵质押合同就将无效。如果此前的担保措施为保证，虽然保证人将根据其对于主合同无效是否有过错及过程程度，承担相应责任，但一般而言，在上述情形下，保证人不可能再对主合同全部债务承担保证责任了。